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二級建造師考試

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2013年二級建造師法規及知識必看試題及解析(2)

2013-04-20來源:興為教育打印

  最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

  一、無效的施工合同

  建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法認定無效:1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

  承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

  二、施工合同認定無效后工程款的結算

  建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

  建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:1、修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

  因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

  三、兩種例外情況

  承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。

  1、以下( )應認定為無效合同。

  A. 某一級資質總承包企業超越資質等級承攬了某大型汽配廠項目,但竣工前已晉升為特級總承包資質

  B. 某一級總承包資質企業未經招標,承攬了某大型水利項目

  C. 某二級安裝資質企業中標承攬了某機電安裝項目,隨后轉包給另一一級總承包資質企業

  D. 某二級勞務分包企業超越經營范圍,將工地現場的廢渣、廢料出售給廢品收購站

  E.某一級裝修企業與建設單位約定墊資承包某辦公樓外墻裝修

  參考答案:BC

  四、墊資利息

  當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。

  例2、某施工合同約定承包人對基礎工程墊資施工,發包人對墊付資金按銀行貸款利率2倍支付利息,后發包人未按合同約定支付墊資利息,承包人訴至法院,則人民法院對墊資利息的處理,正確的是()

  A、予以追繳

  B、不予支持

  C、支付按合同約定全部支付

  D、只支持按銀行同類貸款利息支付

  參考答案:D

  五、工程款拖欠責任

  當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

  利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:1、建設工程已實際交付的,為交付之日;2、建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;3、建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。

  例3、某建設工程合同約定,“工程通過竣工驗收后2 個月內,結清全部工程款”。2005年10 月1 日工程通過竣工驗收,10 月10 日承包人提交竣工結算文件,10 月20 日承包人將工程移交發包人,但發包人一直未支付工程余款。2006 年5 月1 日,承包人將發包人起訴至人民法院,要求其支付工程欠款及利息。則利息起算日應為()

  A、2005 年10 月10 日

  B、2005 年10 月20 日

  C、2005 年12 月1 日

  D、2006 年5 月1 日

  參考答案:C

  六、施工合同解除及其法律后果

  承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:1、明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;2、合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;3、已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;4、將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

  發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:1、未按約定支付工程價款的;2、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;3、不履行合同約定的協助義務的。

  因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

  例4、承包人可以單方行使建設工程施工合同解除權的情形包括( )。

  A.發包人嚴重拖欠工程價款

  B.發包人提供的建筑材料不符合國家強制性標準

  C.發包人堅決要求工程設計變更

  D.項目經理與總監理工程師積怨太深

  E.要求承擔保修責任期限過長

  參考答案:AB

  例5、發包人具有下列( )情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,人民法院應予支持。

  A.未按約定支付工程價款的

  B.提供的主要建筑材料,建筑構配件和設備不符合強制性標準的

  C.施工現場安裝攝像設備全程監控

  D.施工現場安排大量人員

  E.不履行合同約定的協助義務的

  參考答案:ABE

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  七、質量不合格的具體處理規定

  建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照上述第2節的方式處理。因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。

  發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:1、提供的設計有缺陷;2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;3、直接指定分包人分包專業工程。

  承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。

  例6、某酒店項目經公開招標,由某施工單位承建,包工包料。施工過程中,建設單位提出為確保外墻涂層質量,將施工單位已訂購的某品牌涂料更換為另一知名品牌的進口涂料。

  (1)根據《建筑法》及其他有關規定,( )

  A. 建設單位通知設計單位修改設計文件后,可以更換

  B. 建設單位通過監理工程師簽字認可后,可以更換

  C. 施工單位有權拒絕更換

  D.如施工單位同意更換,更換后的外墻涂料應由建設單位負責檢驗

  參考答案:C

  (2)如施工單位同意了業主更換涂料品牌的要求,但同時提出該品牌涂料對基底處理要求更高,因而增加了費用和工期。建設單位代表當即表示,“把活做的更細些,到時不會少了你們的”。最終,在處理索賠時雙方發生糾紛。對此,()

  A. 工期應當順延,費用不予調整

  B. 工期不予順延,費用應予調整

  C. 經鑒定后,工期和費用應予調整

  D. 工期和費用均不可以調整

  參考答案:D

  (3)如施工單位同意更換涂料品牌,最終外墻涂層質量驗收不合格,經鑒定,該國外品牌涂料不符合現行強制性標準,建設單位應承擔( )。

  A. 無過錯責任

  B. 過錯責任

  C. 主要責任

  D. 全部責任

  參考答案:B

  八、發包人擅自提前使用工程視同竣工驗收合格

  建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

  例7、某商場項目,建設單位因急于開業,在尚未組織竣工驗收的情況下提前將部分樓層交由各商戶先行進行店鋪裝修。裝修過程中,建設單位陸續發現了一些質量缺陷,遂以質量不符合約定為由將施工單位訴到人民法院,則下列質量問題中,不能夠獲得人民法院支持的有()

  A.衛生間瓷磚貼面脫落、水管漏水

  B.電梯運行聲響異常

  C.屋面彩鋼板破損

  D.地基沉降不均勻

  E.部分非承重墻出現裂縫

  參考答案:ABCE

  八、竣工日的認定

  當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:1、建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;2、承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;3、建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

  例8、某擴建工程建設單位因急于參加認證,于11 月15 日未經檢驗而使用該工程,11 月20 日承包人提交了竣工驗收報告,11 月30 日建設單位組織驗收,12 月3 日工程竣工驗收合格,則該工程竣工日期為( )

  A、11 月15 日 B、11 月20 日 C、11 月30 日 D、12 月3 日

  參考答案:A

  例9、承包人3 月1 日提交竣工驗收報告,發包人因自身原因,8 月1 日才組織竣工驗收,驗收不合格。整改后,8 月15 日,第二次驗收合格。8 月20 日,建設單位辦理工程竣工驗收備案。8 月30 日,工程交付使用。則本案中,竣工日和保修期自應分別自( )起算。

  A、3 月1 日,8 月30 日 B、8 月20 日,8 月15 日

  C、3 月1 日,8 月15 日 D、8 月15 日,5 月30 日

  參考答案:C

  九、工程款結算

  當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。

  因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

  當事人約定,“發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件”的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。

  建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照第2 節規定處理。

  例10、發包人與承包人約定按照固定價結算工程款,因合同履行過程中材料價格上漲,承包人請求進行造價鑒定,則人民法院對承包人的請求應()

  A、予以支持

  B、不予支持

  C、征求發包人意見

  D、要求承包人提供證據

  參考答案:B

  例11、某承包合同約定:“發包人收到竣工結算文件后60 日內應予以答復”。承包人6月1 日提交竣工結算文件。8 月5 日,發包人回復說不予認可。承包人即向法院起訴,請求按照竣工結算文件結算工程價款。則人民法院對承包人的請求應( )

  A、予以支持

  B、不予支持

  C、征求發包人意見

  D、要求承包人提供證據

  參考答案:B

  例12、某承包合同約定:“發包人收到竣工結算文件后60 日內應予以答復,逾期視為認可”。承包人6 月1 日提交竣工結算文件。8 月5 日,發包人回復說不予認可。承包人即向法院起訴,請求按照竣工結算文件結算工程價款。則人民法院對承包人的請求應( )

  A、予以支持

  B、不予支持

  C、征求發包人意見

  D、要求承包人提供證據

  參考答案:A

  十、質量鑒定和工程量鑒定

  建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。

  當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

  當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

  例13、施工企業于3 月5 日向發包人提交了竣工驗收報告,比合同約定工期提前了一周,但發包人以質量存在嚴重缺陷為由拒絕組織驗收。雙方經協商,于3 月20 日提請有關部門進行質量鑒定,鑒定部門于4 月10 日出具了工程質量合格的鑒定結論。則該工程的實際竣工日期應為( )。

  A.3 月5 日

  B.3 月12 日

  C.3 月20 日

  D.4 月10 日

  參考答案:A

  例14、某項目施工過程中發生了多次設計變更導致工程量增加。雙方辦理竣工結算時,建設單位以部分變更無現場簽證為由拒絕支付。則對這部分工程量的處理,人民法院應當()

  A、不予認可

  B、委托進行鑒定

  C、推定為未變更

  D、要求承包人提供相關證據

  參考答案:D

  十一、陰陽合同的處理

  當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

  例15、某大學為建設學生公寓,經招標與建筑公司簽訂了一份建設工程合同。工程采用固定總價合同形式,并在招標行政管理部門辦理備案。施工中,學校對部分材料價格予以限定,要求建筑公司以該價格為基礎填報綜合單價進行結算,則就該部分工程雙方結算時()

  A.應以總價為準

  B.應以單價為準

  C.應協商確定結算方式

  D.應由工程師決定結算方式

  參考答案:A

  例16、承包人與發包人簽訂了2000 萬元價款的固定總價合同并在招標部門辦理了備案。隨后,雙方私下訂立了在備案價格基礎上再行讓利50 萬元的補充協議。該合同履行過程中,材料價格出現50%幅度上漲,設計變更導致工程量增加近30%,承包人無力負擔多次停工。對此,當事人提出的要求中,法院應予支持的是( )。

  A. 承包人以報價過低顯失公平為由請求變更工程價款

  B.承包人以材料價格大幅上漲為由請求造價鑒定

  C. 發包人要求原合同范圍內的工程價款應按1950 萬元結算

  D.承包人請求對設計變更增加的工程量按實結算

  參考答案:D

  十二、合同履行地和訴訟當事人

  建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

  因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

  實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

  實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

  例17、建設單位將其工程發包給甲總承包單位,甲依法將某專業工程分包給乙施工單位,乙又將該專業工程分包給丙個體承包人,后因該專業工程質量發生爭議。下列關于建設單位起訴對象的說法,正確的有()

  A、僅可起訴甲

  B、不能起訴丙

  C、僅可起訴乙

  D、可單獨起訴乙

  E、可起訴甲、乙、丙

  參考答案:DE

  例18、甲公司將項目發包給乙公司,乙公司將項目轉包給丙公司。工程竣工驗收合格后,甲公司拖欠乙公司500 萬元,乙公司拖欠丙公司600 萬工程款?,F丙公司打算直接起訴甲公司,則以下說法正確的是()。

  A、丙公司不得起訴甲公司,法院不宜受理。

  B、法院應當受理,并應當將乙公司追加為本案當事人。

  C、丙公司可以向甲公司主張500 萬元

  D、丙公司可以向甲公司主張600 萬元

  參考答案:C

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